ÚVOD
Akviziční proces (proces nákupu) vojenské výzbroje, techniky, materiálu a souvisejících služeb (VM) v rámci resortu Ministerstva obrany České republiky (MO ČR) je realizován v souladu s principy hospodárného, efektivního a účelného vynakládání veřejných zdrojů.[1] Často je však také předmětem politického vyjednávání, a tudíž i pozorného zájmu médií i veřejnosti, jakožto součást veřejné kontroly ozbrojených sil. Jakákoliv pochybení, resp. byť jen náznakem, jsou nezřídka předmětem šetření orgánů činných v trestním řízení. Je však zřejmé, že Armáda České republiky (AČR) ke své efektivní činnosti potřebuje zajistit kontinuální obnovu, inovaci a rozvoj VM, což se děje právě zejména formou akvizičního procesu.[2] Akviziční proces může velmi ovlivnit nejen technickou úroveň pořizovaných položek VM, jejich kvalitu a cenu, ale také může přinést a bohužel také často přináší pro MO ČR i konkrétní zúčastněné osoby řadu rizik, včetně osobních ve formě mnohaletého trestního stíhání či „jen“ ostrakizace.
Z výše uvedeného vyplývá, že akviziční proces či veřejné zakázky, které jsou v rámci něho uskutečňovány, v podmínkách MO ČR je možné považovat za mediálně vysoce citlivé téma.[3] Akviziční proces je často doprovázen zpochybňováním a zpochybňovány bývají i jeho výsledky.[4] Z tohoto důvodu dochází k významným zpožděním v realizaci strategických akvizic, které neumožňují využít předem připravené zdroje státního rozpočtu pro pořízení nových VM nezbytných pro zajištění požadovaných schopností AČR a jejího rozvoje.[5]
Jedním z faktorů, které mohou napomoci minimalizovat tyto negativní aspekty doprovázející významné akvizice v podmínkách resortů obrany členských států EU, jsou přezkoumatelnost a průkaznost vlastního oceňování VM.[6] Obdobně je tomu v podmínkách MO ČR. Z toho vyplývá identifikovaná potřeba oceňování VM v celém životním cyklu, který zahrnuje minulý, současný i budoucí vývoj ekonomického zabezpečení MO ČR.
Z výše popsaných důvodů MO ČR iniciovalo vznik výzkumného projektu s názvem „Znalec“, jehož náplň po následné precizaci byla nakonec schválena v následujících bodech:
- posouzení možností zřízení znaleckého ústavu, ve smyslu zákona č. 254/2019 Sb. (ZnalZ),[7] v podmínkách a primárně pro potřeby MO, resp. AČR;
- zpracování metodického postupu pro oceňování bojové techniky a vojenské výzbroje v podmínkách a primárně pro potřeby MO, resp. AČR;
- vytvoření návrhu vzdělávací aktivity ve smyslu ZnalZ a jeho prováděcí vyhlášky č. 505/2020 Sb. pro vzdělávání znalců v oboru Ekonomika, odvětví Oceňování bojové techniky a vojenské výzbroje.
Dílčí výsledky výzkumu naplňujícího bod 1 zaměřené na potřebu vzniku znaleckého ústavu a návrh základních parametrů jeho organizačního uspořádání, základních aspektů jeho fungování, vč. financování byly popsány v již publikovaném článku[8] a jsou shrnuty v následující kapitole 1 Současný stav poznání a východiska výzkumu. Tento článek se zabývá shrnutím výzkumu uskutečněného rovněž v rámci bodu 1, avšak ve vztahu k právnímu postavení uvažovaného znaleckého ústavu. Výše citovaným článkem a článkem tímto je tak fakticky naplněn bod 1 projektu Znalec. Výzkum zaměřený na zbylé dva body bude popsán v jiných článcích.
1 SOUČASNÝ STAV A VÝCHODISKA VÝZKUMU
Potřeba zkoumání parametrů zbraňových systémů není nikterak novým přístupem. Význam testování a hodnocení ve vývoji hlavních zbraňových systémů je diskutován již ve zprávě US General Accounting Office z roku 1972,[9] kde je testování nových zbraní klíčovým prvkem v procesu akvizice zbraňových systémů. Zabývá se především inženýrským testováním, testováním akceptace a testováním operační vhodnosti. Příručka z roku 1987[10] se zaměřuje na efektivní management akvizičního procesu. Obsahuje klíčové politiky akvizice materiálu a zaměřuje se i na zjednodušený proces akvizice. Trendy a výzvy v procesu obranné akvizice jsou popsány v nedávné studii RAND Corporation.[11] Zde jsou zahrnuty i geopolitické změny, globalizace, změny národních priorit a výzvy spojené s pokročilými komerčními technologiemi.
Vznik „vnitřního dluhu“ MO ČR,[12] závěry summitu NATO ve Walesu,[13] nestabilní bezpečnostní situace a příznivé ekonomické podmínky vyústily v pozvolné narůstání obranných výdajů, včetně rozpočtu MO ČR. Cílová 2% výše HDP na obranné výdaje v roce 2024 je z dnešního pohledu již reálná.[14] Schopnost oceňování VM je nutno vnímat jako potřebnou nejen z ekonomického hlediska (získání tzv. value for money), ale i z hlediska politického, kdy resort obrany musí umět prokázat, že uskutečněné nákupy byly realizovány za adekvátní a přijatelnou cenu.
2 SHRNUTÍ JIŽ PUBLIKOVANÉ ČÁSTI VÝZKUMU
2.1 Úvodní poznámky
V rámci projektu Znalec byl proveden výzkum zaměřený na potřebu ústavu, jeho organizační uspořádání, financování a další aspekty. Výsledky byly publikovány a jejich shrnutí je uvedeno v následujícím textu této kapitoly.[15] V souladu s použitou metodikou výzkumu je návrhová část zpracována modifikovanou metodou McKinsey's 7S,[16],[17] tj. sdílené hodnoty jsou propojovacím centrem modelu. Jednotlivé části návrhu byly konfrontovány s identifikovanými silnými a slabými stránkami, příležitostmi a hrozbami identifikovanými v analytické části výzkumu.
2.2 Strategie znaleckého ústavu
Strategie ústavu je klíčovým a poměrně rozsáhlým dokumentem, jehož rozsah značně přesahuje možnosti vědeckého článku. Z tohoto důvodu jsou zde popsány základní zásady strategie zamýšleného znaleckého ústavu.
2.2.1 Zřizovatel znaleckého ústavu
Z pohledu zadání projektu Znalec má být znalecký ústav resortním znaleckým ústavem. Současně ale byly v analytické části výzkumu identifikovány hrozby ve vztahu k ohrožení nezávislosti ústavu a s tím spojené ohrožení důvěryhodnosti výstupů jeho práce. Tyto hrozby plynou právě z možných zásahů resortu do činnosti ústavu, a to buď přímo nebo nepřímo přes finanční, personální, administrativní či jiné obdobné nástroje. Současně ale z důvodu možnosti přímého zadávání posudků a dalších činností je navázání na resort třeba.
Při uvážení popsaných omezení a daností byl diskutován a předběžně kladně hodnocen návrh na zřízení znaleckého ústavu dvěma veřejnými zřizovateli, a to Českou republikou zastoupenou Ministerstvem obrany a Vysokým učením technickým (VUT) v Brně (veřejná vysoká škola). Podrobnosti ohledně právní formy a uspořádání vztahů mezi ústavem a zřizovatelem jsou předmětem tohoto článku.
2.2.2 Produkty a činnosti znaleckého ústavu
V analytické části výzkumu bylo identifikováno, že původně uvažované zaměření znaleckého ústavu jako instituce zaměřené výhradně na oceňování VM je problematické, neboť standardní znalecký ústav musí vykonávat výzkumnou činnost. Z provedené analýzy také vyplývá, že v resortu MO ČR existuje poptávka i po jiných typech znalecké a expertní činnosti. Současně byla identifikována chybějící systematická činnost v oblasti sledování trendů ve vývoji VM. Konkrétně z analýz tedy vyplývá následující portfolio činností (produktů) znaleckého ústavu tak, jak je uvedeno v tabulce 1.
Tabulka č. 1: Navrhované portfolio činností a produktů zamýšleného ústavu
Činnost |
Produkt |
1. znalecká činnost v oblasti oceňování VM 2. znalecká činnost v jiných oborech a odvětvích, např. oceňování nemovitostí, služeb s nimi souvisejících, běžného majetku a služeb 3. znalecká činnost v oblasti VM |
a) znalecké posudky |
4. systematická činnost na sledování trendů vývoje VM (tzv. sledovací výzkum) 5. metodická činnost ve vztahu k vypracovávání standardů pro získávání informací od potenciálních dodavatelů v průběhu akvizičního procesu 6. výzkumná činnost v oborech VM a jejich oceňování |
b) podpůrné dokumenty pro zahájení akvizičního procesu c) oceňovací standardy v zájmové oblasti d) standardy pro posuzování výkonnosti a efektivnosti VM e) komunikace s Ministerstvem spravedlnosti (MSp) a Ministerstvem zdravotnictví (MZ) o specificích VM f) běžná publikační činnost spojená s výzkumem |
7. vzdělávací činnost |
g) příprava znalců a expertů h) zajištění výukových materiálů |
8. organizační a administrativní činnost |
i) dokumenty administrativní povahy |
2.2.3 Financování činností znaleckého ústavu
V návaznosti na navrhované činnosti ústavu, viz tabulku 1, se předpokládá vícezdrojové financování, které se navrhuje v následující struktuře:
- znalecká činnost (činnosti 1 až 3): placeny zakázkově dle náročnosti podle hodinové sazby;
- výzkumná činnost (činnosti 4 až 6): institucionální / účelová podpora výzkumu;
- vzdělávací činnost (činnost 7): činnost placená žadatelem nebo jeho zaměstnavatelem;
- administrativní náklady (činnost 8): režijní náklady, placené příspěvkem resortu.
2.3 Struktura, způsob řízení, systémová opatření a umístění znaleckého ústavu
Z provedené systémové analýzy vyplývá značná oborová i objemová heterogenita posudků zpracovávaných v minulosti i předpoklad této heterogenity v budoucnosti. I když nepadlo finální rozhodnutí resortu MO ČR o tom, jaké z činností by měl znalecký ústav zajišťovat, neboť oproti zadání byly v analytické části identifikovány širší potřeby činností, i tak je zřejmé, že je prakticky nemožné a současně neefektivní budovat stabilní tým lidí v „kamenném“ znaleckém ústavu.
2.3.1 Struktura
Jako příhodné řešení popsaného problému se jeví vybudování maticové struktury uvnitř resortu MO ČR, s přesahem mimo něj, zastřešené malým koordinačním týmem. Maticová struktura, známá z mnoha fungujících nadnárodních korporací, je s to zajistit optimální využití všech aktivit ústavu s minimem nově vytvářených pracovních míst, s efektivním zabráněním duplicitním činnostem i nákladům.
Návrh počítá s využitím resortních kapacit zejména Univerzity obrany, případně dalších odborně vhodně profilovaných subjektů, jako jsou např. Vojenský výzkumný ústav, s. p., či Vojenský technický ústav, s. p., a jedné složky stojící mimo resort MO ČR pro zajištění činností, k nimž nejsou v resortu přiměřené kompetence, a to Ústavu soudního inženýrství VUT v Brně (ÚSI VUT).
Z výše uvedeného vyplývá i návrh organizační struktury znaleckého ústavu tak, jak je ukázán na obr. 1.
Obrázek č. 1: Návrh organizační struktury znaleckého ústavu
Co se týče počtu stálého personálu ve znaleckém ústavu (zmíněný malý koordinační tým), mělo by jít o následující pozice:
- 1 ředitel/ka;
- 1 administrativní pracovník/ce;
- 3 garanti činností odborných odborů.
Počty a kompetence jednotlivých „maticově“ zapojených pracovníků budou předmětem dalších analýz, jakmile MO ČR rozhodne o finálním rozsahu činnosti znaleckého ústavu. V případě navýšení počtů personálu by mohlo dojít k navýšení výzkumných schopností za účelem sběru a verifikace dat, včetně přípravy analytických podkladů pro jednotlivé týmy vedené garanty činností odborných odborů.
2.3.2 Způsob řízení
V zakladatelském dokumentu, ale i v jiných resortních dokumentech, je nezbytné zajistit, aby oba zřizovatelé měli nad znaleckým ústavem kontrolu, která zajistí, že žádný z nich nebude moci ovlivňovat jeho činnost a aby výsledky činnosti ústavu byly kompetentními složkami resortu MO ČR respektovány. V následujících bodech je zachycen tento přístup:
- jmenování ředitele znaleckého ústavu na základě výběrového řízení před vědeckou radou;
- definované funkční období ředitele (např. 5 let) s možností výkonu funkce maximálně jen ve dvou po sobě jdoucích funkčních obdobích;
- možnost odvolání ředitele jen za splnění jasně daných a ověřitelných podmínek;
- ustavení vědecké a dozorčí rady na základě jmenování zřizovatelem,
- nastavení udržitelného financování při respektování portfolia činností;
- jmenování garantů odborů v gesci ředitele po schválení jeho návrhu vědeckou radou;
- resort MO ČR bude definovat minimálně jednou ročně potřeby sledovacího výzkumu, viz činnost 4 v tabulce 1;
- nastavení principu vnitřní oponentury výsledků analytické, metodické a výzkumné činnosti hrazené z institucionálních prostředků;
- požadavek na nastavení komunikace s ostatními ministerstvy, zejména MSp a MZ, vládními agenturami typu CzechInvest a CzechTrade a dalšími relevantními pracovišti, vč. zahraničních.
2.3.3 Systémová opatření
K tomu, aby se znalecký ústav stal integrální součástí resortu a jeho činnost byla efektivní, je třeba, aby byla přijata následující systémová opatření:
- resort MO ČR upraví odborné vymezení záběru znaleckého ústavu – v analytické části byly identifikovány obory a jejich odvětví, kde byla zjištěna potřeba; konečné vymezení však musí učinit sám resort MO ČR;
- resort MO ČR zajistí, aby výsledky analytické činnosti (sledovacího výzkumu) a metodické činnosti (činnosti 4 a 5 v tabulce 1) byly v akvizičním procesu respektovány;
- resort MO ČR zajistí, aby zadávání znaleckých posudků bylo systémové – popíše případy, kdy je nutné je zadávat a uloží to jednotlivým svým složkám;
- zajištění financování znaleckého ústavu, viz body 2 a 4 kap. 2.2.3.
2.3.4 Umístění znaleckého ústavu
Návrh počítá s pěti kmenovými zaměstnanci, tj. pěti kancelářemi. Zázemí, např. zasedací místnost, denní místnost apod., mohou být sdíleny.
2.4 Systémy – Postupy, procesy a rutiny
Systémy budou nastaveny po precizaci činností znaleckého ústavu na základě rozhodnutí zřizovatelů. Významným procesem pro zajištění dobré funkčnosti ústavu bude proces komunikace s maticově připojenými členy týmu, a to jak z MO ČR, tak z ÚSI VUT. Zde se předpokládá systém interních garantů tematicky odvozených od požadavků resortu obrany, doplněných vědeckou radou a průběžně kontrolovaných garantem odboru, do jehož působnosti bude projekt spadat.
2.5 Tým, styl, dovednosti
Z návrhu organizační struktury vyplývá, že se počítá s týmem maticově zapojených expertů, kteří budou koordinováni kmenovým týmem znaleckého ústavu. Zatímco složení koordinačního týmu je zřejmé, složení externích spolupracovníků se bude odvíjet od finálního rozhodnutí resortu MO ČR na požadovaný rozsah činností znaleckého ústavu.
Financování týmu externích spolupracovníků se navrhuje prostřednictvím interních grantů tak, aby byla zajištěna oponentura a efektivnost vynakládaných prostředků. Nedoporučuje se placení nějakým paušálním příspěvkem.
Součástí projektu Znalec je rovněž návrh vzdělávacího systému znalců v oblasti VM. Předpokládá se, že všichni externí spolupracovníci tímto systémem projdou.
2.6 Sdílené hodnoty
Ústředním cílem znaleckého ústavu je poskytnout nezávislou expertízu resortu MO ČR, stát se respektovaným pracovištěm s odborně kvalitními výsledky. Tyto cíle vytvářejí společné hodnoty, které jsou v návrhu ústavu respektovány.
2.7 Shrnutí provedeného výzkumu
Výsledky provedeného výzkumu ve své analytické části ukazují, že byla identifikována potřeba vzniku znaleckého ústavu v rozsahu významně širším, než byl původní záměr zadavatele. Zástupci MO ČR byli v rámci proběhnuvších workshopů se závěry výzkumu průběžně seznamováni a jednotlivá témata s nimi byla diskutována. Výsledky těchto diskusí byly zapracovány do analytické i návrhové části. Je zřejmé, že k zavedení výsledků projektu do praxe je třeba strategického rozhodnutí MO ČR. Teprve po něm může být zpracován implementační plán, který stanoví konkrétní popis a časování jednotlivých implementačních kroků.
Z pohledu zadání projektu Znalec závěry výzkumu prokázaly následující:
- Vznik znaleckého ústavu je pro zlepšení transparentnosti akvizičního procesu potřebný, avšak v jeho širší působnosti, tj. znalecký ústav by měl být rovněž metodickým místem pro akviziční proces ve vztahu k vybraným vyžadovaným informacím, současně též místem, kde se shromažďují informace o trendech v oblasti VM, a také silným subjektem ke komunikaci s MSp, MZ, vládními agenturami a dalšími relevantními institucemi a pracovišti;
- Celkem bylo identifikováno několik desítek příležitostí a hrozeb, silných a slabých stránek uvažovaného ústavu, které byly reflektovány v prezentovaném návrhu;
- Byly identifikovány činnosti, které by měl znalecký ústav vykonávat. Tyto jsou pak reflektovány v návrhové části.
3 VÝZKUMNÉ CÍLE A METODY
Výzkumné otázky v návaznosti na závěry provedeného výzkumu, tj. provedenou systémovou analýzu potřebnosti vzniku znaleckého ústavu ve smyslu ZnalZ a analýzu pro vymezení strategického rámce jeho činnosti, nahrazují následující parametry a cíle znaleckého ústavu:
- znalecký ústav zřízený podle ZnalZ má z důvodu zajištění nezávislosti mít dva zřizovatele, jedním by bylo MO ČR a druhým VUT;
- znalecký ústav musí mít schopnost plnit úkoly pro MO ČR bez výběrového řízení, tj. přímým zadáváním z důvodů operativnosti, nastavení procesů, kontinuity;
- účast na procesech.
K dosažení těchto výzkumných parametrů a cílů jsou použity metody strategické analýzy přizpůsobené specifikům řešeného výzkumného úkolu, dále rozvinuté o aplikaci modifikované metody SLEPTE ve formě mapy[18] a analýzu hlavních hrozeb k Porterovu modelu pěti sil, tj. hrozby nových konkurentů, hrozby náhradních produktů nebo služeb, síly dodavatelů, síly zákazníků a konkurence mezi existujícími konkurenty. Jednotlivé části analýzy a návrhu byly zpracovávány iteračně, více průchodově, neboť s vývojem zpracování výzkumu se měnilo strategické vymezení znaleckého ústavu a tím i potřeba šíře a hloubky analýz.
Specifikum provedené analýzy, na rozdíl od běžné strategické analýzy provedené např. v publikovaném výzkumu, spočívá v tom, že řešení je konfrontováno s možnostmi, která pro řešení cílů výzkumu dává český právní řád a implementovaná evropská pravidla. Jde tedy zejména o tyto zákony a předpisy:
- zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (OZ),
- zákon č. 254/2019 Sb., o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech (ZnalZ),
- zákon č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu a vývoje z veřejných prostředků (ZPV),
- zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZVZ),
- příslušné směrnice Evropské unie (EU) a návazná rozhodnutí Soudního dvora EU (před účinností Lisabonské smlouvy jako Evropský soudní dvůr, v textu dále podle toho odpovídající zkratky SDEU / ESD).
4 VÝSLEDKY VÝZKUMU
4.1 Právní forma znaleckého ústavu
Podle § 2 odst. 1 ZnalZ jsou k výkonu znalecké činnosti oprávněni znalci, znalecké kanceláře a znalecké ústavy. V § 7 pak ZnalZ stanoví podmínky pro vznik a činnost znaleckých ústavů. Systémová analýza těchto podmínek je provedena v tabulce 2.
Tabulka č. 2: Analýza dopadů podmínek, které ZnalZ dává znaleckým ústavům
Podle § 7 odst. 1 ZnalZ znaleckým ústavem může být ten, kdo: |
Důsledky |
Příležitost / hrozba |
a) je vysokou školou nebo její součástí, veřejnou výzkumnou institucí, státním podnikem, ústavem, organizační složkou státu, vnitřní organizační jednotkou této složky nebo osobou veřejného práva |
Má-li být uvažovaný znalecký ústav založen z důvodu posílení nezávislosti dvěma subjekty, jedním mimo MO ČR, nemůže být veřejnou výzkumnou institucí, státním podnikem, organizační složkou státu, vnitřní organizační jednotkou této složky, je náročné, aby byl vysokou školou nebo její součástí a osobou veřejného práva, z uvedeného výčtu zbývá tedy jen „ústav“ podle OZ. |
O01: ZnalZ umožňuje založení znaleckého ústavu více subjekty jako „ústav“ ve smyslu občanského zákoníku. T01: Forma znaleckého ústavu „ústav“ je zde uvedena zjevně nedopatřením a hrozí „náprava“ tohoto omylu,[19] která je obsažena v návrhu novely ZnalZ odeslané do meziresortního připomínkového řízení, kde je „ústav“ z § 7 vypuštěn a je přeřazen do ustanovení o znaleckých kancelářích. |
b) vykonává vědeckovýzkum-nou činnost v příslušném oboru a odvětví a příp. specializaci alespoň po dobu 3 let… |
Pojem „vědeckovýzkumná činnost“ není upraven, a to ani ZPV; pro organizační složky státu nebo vnitřní organizační jednotky této složky ZnalZ tuto podmínku ještě změkčuje,[20] viz dále k § 7 odst. 2 ZnalZ. |
T02: Jestliže bude zvolena právní forma znaleckého ústavu „ústav“, bude nutno po jeho založení čekat ještě 3 roky, než se stane znaleckým ústavem. |
c) bude vykonávat znaleckou činnost pomocí alespoň 1 znalce oprávněného k výkonu znalecké činnosti ve stejném oboru a odvětví a případně specializaci, pro které si podal žádost o zápis do seznamu znalců, nebo prostřednictvím osob zapojených do vědeckovýzkumné činnosti v příslušném oboru, odvětví, případně specializaci |
Splnění této podmínky při dodržení podmínky podle písm. b) je snadno splnitelné. |
|
d) je bezúhonný |
U nově založeného ústavu jde o bezpředmětnou podmínku. |
|
e) má odpovídající materiálně technické zázemí, přístrojové vybavení a personální zázemí, které dává záruku řádného výkonu znalecké činnosti |
Pro oceňování VM žádné zvláštní vybavení není nutné, personální zázemí řeší návrhová část, viz její shrnutí v kapitole 2. |
|
f) má vypracována pravidla pracovních postupů… g) má vnitřními předpisy stanoven postup pro zohledňování znaleckých posudků h) není na základě pravomocného rozhodnutí soudu v úpadku i) má kontaktní adresu na území České republiky v případě, že nemá sídlo v České republice, a j) nebyl v posledních 3 letech před podáním žádosti o zápis potrestán… |
Pravidla a předpisy podle písmen f) a g) musí být vypracovány před podáním žádosti o zápis. Podmínky h) až j) jsou splněny. |
4.2 Zadávání znaleckých posudků a dalších veřejných zakázek znaleckému ústavu
4.2.1 Shrnutí právní analýzy k vertikální spolupráci – zadávání posudků „in-house“
Ve vztahu k možnému právnímu postavení uvažovaného znaleckého ústavu a k možnosti přímého zadávání znaleckých posudků v režimu „in-house“ (právní otázka vertikální spolupráce podle § 11 ZVZ) byla zpracována právní analýza, jejíž závěry jsou shrnuty v následujícím textu této kapitoly.
Vertikální spolupráce („in-house“ postup):
- se nepovažuje za zadání veřejné zakázky (§ 2 odst. 1 ZVZ), zejména formálně absentuje povinnost realizovat zadávací řízení,
- naproti tomu je třeba ji považovat za veřejnou zakázku (využitelný rozsudek SDEU C-796/18), z čehož plyne povinnost respektovat zásady pro zadávání veřejných zakázek (§ 6 odst. 1 a 2 ZVZ),
- relevantní zejména v těch situacích, v nichž by do vztahu stran vertikální spolupráce vstupovala třetí osoba, která působí v běžném tržním prostředí,
- následkem spolupráce mezi veřejnými zadavateli nesmí být zvýhodnění soukromého podniku oproti jeho konkurentům, což může dopadat např. na účast případných poddodavatelů,
- dodavatelem je „ovládaná“ právnická osoba, která může být soukromoprávní i veřejnoprávní, může jít i o organizační složku státu,[21]
- zásadně je vyloučena přímá účast soukromého kapitálu (může být přítomen u ovládající osoby a u ovládané osoby jen tehdy, pokud s tím není spojeno ovládání ani možnost blokovat a vyžadují to v souladu s právem EU vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv nad ovládanou právnickou osobou),
- využití tohoto postupu není omezené jen na oblast obrany nebo bezpečnosti; při splnění všech podmínek je jedno, kdo bude příjemcem plnění veřejné zakázky, vertikální spolupráci je třeba ovšem uplatňovat restriktivně (také např. rozsudky ESD C-126/03 a SDEU C-15/13),
- smlouva o ní může být úplatná (rozsudek ESD C-107/98),
- určující podíl veškeré činnosti (více než 80 %) se odvozuje primárně od průměrného obratu ovládané právnické osoby za poslední tři účetní období, případně z celkových nákladů ovládané právnické osoby za poslední tři účetní období (§ 13 ZVZ),
- taková činnost nemusí být vykonávána vždy pro ovládajícího veřejného zadavatele, ani ji nemusí platit,[22]
- při využití vertikální spolupráce jsou ovládající veřejní zadavatelé nezávislí na sobě navzájem, tzn. mohou společně ovládanou osobu využívat samostatně bez ohledu na to, zda druhý ovládající veřejný zadavatel má či nemá v úmyslu prostřednictvím vertikální spolupráce také využít poskytovaných dodávek, služeb či stavebních prací.
4.2.2 Shrnutí právní analýzy k prvku „ovládání“
Z pohledu pojmu „ovládání“ ve vztahu k dodavateli platí:
- musí být splněny současně jak podmínka rozhodujícího vlivu na strategické cíle, tak i podmínka rozhodujícího vlivu na významná rozhodnutí ovládané právnické osoby,
- je připuštěno řetězení osob na straně ovládající osoby a nepřímá kontrola (prostřednictvím ovládané osoby),[23]
- k rozhodujícímu vlivu na významná rozhodnutí postačí alespoň existence možnosti korekce těchto rozhodnutí např. dozorčí radou (rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže S0083/2020),
- uvedené podmínky budou naplněny, pokud ovládající veřejný zadavatel (popř. jeho kontrolní / dozorčí orgán) bude např. schvalovat investiční plán ovládané právnické osoby, bude rozhodovat o možnosti uzavírat smlouvy nad určitou částku, jejíž výše z hlediska posouzení jako významné bude determinována objemem celkové činnosti příslušné ovládané právnické osoby, nebo bude rozhodovat o strategickém partnerství s jinou osobou a jeho podmínkách
- kritérium kontroly je tedy naplněno, jestliže osobní prvek (např. účast zástupců ovládající osoby v orgánech dodavatele) spolu s relevantními pravomocemi (např. zvláštní kontrolní a regulační oprávnění) vytváří dostatečně silné postavení ovládající osoby, které zaručuje absenci významné samostatnosti ovládané osoby vůči ovládající osobě.[24]
Z pohledu pojmu „společné ovládání“ je nutné splnit kumulativní podmínky:
- podmínka rozhodování o ustavení či složení orgánů s rozhodovací pravomocí jednáním ve shodě a rozhodujícího vlivu na strategické cíle a významná rozhodnutí bude splněna především tehdy, pokud mezi společně ovládajícími zadavateli bude ve vztahu k obsazení orgánů s rozhodovací pravomocí uzavřena dohoda o způsobu výkonu hlasovacích práv, která bude v praxi uplatňována a naplňována – dohoda o společném postupu při výkonu hlasovacích práv nemusí být nutně formalizovaná a postačí, bude-li na základě faktického stavu zřejmé, že společně ovládající veřejní zadavatelé postupují při obsazování orgánů s rozhodovací pravomocí konzistentně ve shodě,[25]
- podle čl. 12 odst. 3 písm. i) směrnice 2014/24/EU – orgány s rozhodovacím oprávněním ovládané právnické osoby jsou složeny ze zástupců všech zúčastněných veřejných zadavatelů; jednotliví zástupci mohou zastupovat některé nebo všechny zúčastněné veřejné zadavatele,
- není možné, aby existoval byť i jeden jediný ovládající veřejný zadavatel, který by neměl rozhodující vliv na strategické cíle a významná rozhodnutí, resp. není možné, aby účast některého veřejného zadavatele byla pouze formální s absencí výkonu společné kontroly či dokonce s jeho vyloučením z rozhodování o strategických cílech či jiných významných rozhodnutích – ve své podstatě nesmí dojít k situaci, kdy by veřejní zadavatelé s minoritním podílem nebyli aktivně zapojeni v rozhodovacím procesu.[26]
4.2.3 Důsledky pro přímé zadávání
Z provedené analýzy vyplývají následující důsledky:
- významnější část plnění ze smlouvy uzavřené prostřednictvím vertikální spolupráce by neměl plnit poddodavatel;
- není možné, aby např. jednotlivá ministerstva společně využívala v rámci vertikální spolupráce vědecké centrum, které je ovládanou právnickou osobou jednoho z ministerstev (Šebesta a kol., 2022) = každý musí mít zachován prvek kontroly („společná kontrola“)!;[27]
- podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek zadávací řízení na veřejné zakázky nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo uměle zúžit hospodářskou soutěž. Hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty;
- podle rozsudku SDEU C-15/13 Technische Universität Hamburg-Harburg a Hochschul-Informations-System (HIS) GmbH v. Datenlotsen Informationssysteme GmbH:
- smlouva, jejímž předmětem je dodání výrobků, uzavřená mezi univerzitou, která je veřejným zadavatelem a je v oblasti nákupů výrobků a služeb kontrolována německou spolkovou zemí, na straně jedné a soukromoprávním podnikem vlastněným spolkovým státem a německými spolkovými zeměmi, mezi něž patří uvedená spolková země, na straně druhé představuje veřejnou zakázku, a musí tudíž podléhat pravidlům postupu při zadávání veřejných zakázek,
- je nesporné, že neexistoval žádný vztah kontroly mezi univerzitou, jež je veřejným zadavatelem, a HIS, jež je subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, univerzita totiž nevlastnila žádný podíl na základním kapitálu tohoto subjektu a neměla žádného zákonného zástupce v řídicích orgánech tohoto subjektu;
- podle rozsudku ESD C-340/04 Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA: v případě, že by více veřejných orgánů vlastnilo podnik, může být podmínka provádění většiny činností s veřejným orgánem nebo orgány, které vlastní tuto společnost, splněna, pokud tento podnik uskutečňuje většinu své činnosti nikoliv nezbytně s jedním z těchto veřejných orgánů, avšak s těmito orgány jako celkem;
- podle rozsudku SDEU C-574/12 Centro Hospitalar de Setúbal EPE a Serviço de Utilizaçao Comum dos Hospitais (SUCH) proti Eurest (Portugalsko) - Sociedade Europeia de Restaurantes Lda: v případě, kdy je veřejná zakázka zadána subjektu, kterým je obecně prospěšná nezisková organizace, jejímiž členy jsou v okamžiku zadání této zakázky nejen subjekty patřící do veřejného sektoru, ale i soukromá zařízení sociální solidarity vyvíjející neziskové aktivity, není podmínka týkající se "obdobné kontroly" stanovená judikaturou SDEU k tomu, aby veřejná zakázka mohla být považována za plnění "in-house", splněna;
- podle rozsudku ESD C-324/07 Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle a Région de Bruxelles-Capitale:
- v případě, kdy několik veřejných orgánů vlastní entitu, která je držitelem koncese, které svěřují plnění jednoho ze svých úkolů veřejné služby, může být kontrola, kterou tyto veřejné orgány vykonávají nad touto entitou, vykonávána těmito veřejnými orgány společně,
- a contrario – může ji vykonávat některý z nich ve větším rozsahu, přípustné rozhodování většinově, ale nesmí někoho vyloučit ze společné kontroly,
- prosazovaný vliv nemusí být nutně individuální, ale je nutné, aby byl účinný;
- podle rozsudku SDEU ve spojených věcech C-182/11 a C-183/11 Econord SpA v. Comune di Cagno a další:
- jistě není nezbytné v případě využití společného subjektu několika veřejnými orgány za účelem plnění společného úkolu v rámci veřejných služeb, aby měl každý z těchto orgánů sám o sobě nad tímto subjektem individuální kontrolní moc, to však nic nemění na tom, že nad ním vykonávaná kontrola nemůže spočívat pouze v kontrole veřejného orgánu držícího většinový podíl na základním kapitálu dotčeného subjektu, neboť jinak by byla popřena samotná koncepce společné kontroly,
- postavení veřejného zadavatele v subjektu, jemuž je zakázka zadávána a který je ve společném vlastnictví, nezajišťující jakoukoli možnost podílet se na kontrole tohoto subjektu by totiž otvíralo možnost k obcházení užití pravidel unijního práva v oblasti veřejných zakázek a koncesí na služby, neboť čistě formální účast na takovémto subjektu nebo na společném orgánu zajišťujícím jeho řízení by zbavovala tohoto veřejného zadavatele povinnosti zahájit nabídkové řízení podle pravidel unijního práva, ačkoli by se posledně uvedený zadavatel nijak neúčastnil výkonu "obdobné kontroly" nad tímto subjektem (také rozsudek ESD C-231/03),
- pokud několik veřejných orgánů v postavení veřejného zadavatele společně zřídí subjekt pověřený plněním jejich úkolů v oblasti veřejných služeb nebo pokud veřejný orgán do takovéhoto subjektu vstoupí, je podmínka stanovená judikaturou SDEU, podle níž musí tyto orgány, aby byly osvobozeny od povinnosti zahájit veřejné zadávací řízení podle pravidel unijního práva, společně nad tímto subjektem vykonávat kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami, splněna, pokud má každý z těchto orgánů podíl jak na základním kapitálu, tak v řídicích orgánech uvedeného subjektu;
- podle rozsudku ESD C-573/07 Sea Srl proti Comune di Ponte Nossa: kontrolu vykonávanou samosprávnými územními celky-akcionáři lze považovat za kontrolu, která je obdobná kontrole, kterou tyto celky vykonávají nad vlastními organizačními složkami, a to za takových okolností, jako jsou okolnosti věci v původním řízení, kdy:
- činnost této společnosti je omezena na území těchto celků a je především vykonávána v jejich prospěch,
- prostřednictvím statutárních orgánů složených ze zástupců těchto celků mají tyto celky rozhodující vliv jak na strategické cíle, tak na důležitá rozhodnutí této společnosti;
- podle rozsudku SDEU C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce a Universita del Salento v. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další: unijní právo v oblasti veřejných zakázek brání vnitrostátní právní úpravě, která dovoluje, aby byla bez výzvy k účasti v soutěži uzavřena smlouva, na jejímž základě mezi sebou veřejnoprávní entity zavádějí spolupráci, jestliže předmětem takové smlouvy není zajistit plnění úkolu v rámci veřejných služeb, který je těmto entitám společný, jestliže se neřídí pouze ohledy a požadavky souvisejícími se sledováním cílů ve veřejném zájmu nebo jestliže může soukromoprávnímu poskytovateli zajistit výhodnější postavení ve vztahu k jeho konkurentům;
- podle rozsudku SDEU C-386/11 Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG v. Kreis Düren: smlouva, jejímž prostřednictvím veřejnoprávní subjekt – ač není zavedena spolupráce mezi veřejnoprávními subjekty / smluvními stranami za účelem plnění společného úkolu v rámci veřejných služeb – svěřuje jinému veřejnoprávnímu subjektu úkol provádět úklid určitých kancelářských, správních a školních budov za finanční náhradu, jež má odpovídat nákladům vzniklým plněním uvedeného úkolu, a vyhrazuje si pravomoc kontrolovat řádné provádění tohoto úkolu, přičemž druhý subjekt je oprávněn využít k plnění tohoto úkolu třetích osob případně disponujících kapacitou k vyvíjení aktivity na trhu za účelem plnění tohoto úkolu, představuje veřejnou zakázku na služby.
5 DISKUSE
ZnalZ vymezuje okruh typů právnických osob, které mohou být znaleckým ústavem. Má-li forma znaleckého ústavu korespondovat s požadavkem návrhové části projektu, tj. zajistit nezávislé chování znaleckého ústavu prostřednictvím druhého zřizovatele, je možné v rámci současného znění ZnalZ k tomu využít toliko právní formu „ústav“ podle OZ. Možnost právní formy „ústav“ pro znalecký ústav se však zjevně dostala do ZnalZ nedopatřením a MSp se to snaží napravit novelou ZnalZ, která nyní prošla meziresortním připomínkovým řízením.
ÚSI VUT, jako připomínkové místo ZnalZ, podal k novele připomínku v tom smyslu, aby možnost „ústavu“ v zákoně zůstala, ale aby byla omezena jen na zřizovatele, u nichž zákon umožňuje být znaleckým ústavem. Meziresortní připomínkové řízení bylo ukončeno na sklonku roku 2023 a ještě nebylo vypořádáno a jeho výsledek nelze předjímat. Jako pravděpodobně možné se jeví následující tři možnosti:
- zákon v předmětné části zůstane v dosavadním znění – platí řešení navržené v tomto článku,
- bude akceptována připomínka ÚSI VUT – platí řešení navržené v tomto článku,
- bude nakonec přijato znění navrhované MSp – připadají v úvahu následující varianty:
- založit znalecký ústav jen v gesci MO – to by vyžadovalo složité a pravděpodobně i často zpochybňované řešení jeho nezávislosti,
- založit znalecký ústav mimo resort obrany jako zcela nezávislou entitu veřejného práva,
- nezakládat znalecký ústav, nýbrž znaleckou kancelář – postavení znalecké kanceláře může být oproti znaleckému ústavu chápáno jako slabší.
ZnalZ také vyžaduje, aby se instituce před svým ustanovením znaleckým ústavem zabývala alespoň tři roky vědeckovýzkumnou činností v zapisovaných oborech, odvětvích, případně specializacích. Naproti tomu ZnalZ striktně nevyžaduje, aby znalecký ústav disponoval přímo znalci v oborech své činnosti, svoji činnost může též vykonávat prostřednictvím osob zapojených do vědecké a výzkumné činnosti (v oblastech výkonu své znalecké činnosti).
Zadávání znaleckých posudků ale i jiných zakázek v režimu „in-house“ MO ČR se jeví z pohledu analyzované judikatury jako možné. Oba zřizovatelé znaleckého ústavu, tj. MO ČR i VUT v Brně jsou ve smyslu ZVZ veřejnými zadavateli. Podle návrhu, viz kapitolu 2, budou mít oba tyto subjekty kontrolní pravomoci nad společně zřízeným subjektem.
Podle analyzované judikatury ovládající veřejní zadavatelé jsou nezávislí na sobě navzájem, tzn. mohou společně ovládanou osobu využívat samostatně bez ohledu na to, zda druhý ovládající veřejný zadavatel má či nemá v úmyslu prostřednictvím vertikální spolupráce také využít poskytovaných služeb, podstatná je kontrola všemi zřizovateli nad všemi poskytovanými službami.
ZÁVĚR
Téma popsané v tomto článku je dovršením shrnutí provedeného výzkumu v rámci projektu Znalec, přesněji jeho prvního úkolu, který se týká problematiky zřízení znaleckého ústavu. Výsledky tohoto výzkumu byly v rámci tří plánovaných workshopů konzultovány se zástupci zadavatele, Ministerstva obrany ČR.
Dílčím výstupem řešení je návrh kompetencí znaleckého ústavu, širší než předpokládalo zadání projektu, jeho organizační, finanční a personální zajištění. Podle návrhu má vzniknout znalecký ústav, jehož zřizovateli by mělo být Ministerstvo obrany ČR a Vysoké učení technické v Brně s vyváženými kontrolními kompetencemi tak, aby byla zajištěna nestrannost a odborná nezávislost znaleckého ústavu a tím obtížná zpochybnitelnost výsledků jeho práce.
Výzkum, jehož výsledky jsou uvedeny v tomto článku, proběhl v rámci projektu Znalec, číslo OYUOB20220004, financovaného v rámci programu Ambice – podpora rozvoje oblastí, ve kterých ozbrojené složky dosahují významných výsledků v rámci NATO a EU (2020–2026) Ministerstva obrany.
POZNÁMKY K TEXTU A CITACE
[1] MO. Odborné pokyny pro hospodaření a nakládání s majetkem majetkových uskupení 1.0, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 3.0, 4.1, 4.2, 5.0, 6.2 a 6.4 v resortu obrany (všeobecná část). Praha: Sekce podpory MO, 2015. [č.j. 128-3/2014-3416].
[2] MO. Hospodaření a nakládání s majetkem v působnosti Ministerstva obrany. Praha: MO, 2013. [RMO č. 48/2013].
[3] MO. Zpráva o přezkoumání akvizic vojenského materiálu v resortu obrany – Fáze II. Praha: Úřad dohledu nad akvizicemi MO ČR. Dostupné 10-11-2023 z: [https://shorturl.at/grGK1].
[4] WONG, Jonathan P., et al. Improving Defense Acquisition. Santa Monica: RAND Corporation, 2022. Dostupné 3-11-2023 z: [https://www.rand.org/content/dam/rand/pubs/research_reports/RRA1600/RRA1670-1/RAND_RRA1670-1.pdf].
[5] MO ČR. Strategie vyzbrojování a podpory rozvoje obranného průmyslu České republiky do roku 2030. Praha: MO ČR, 2021. Dostupné 9-11-2023 z: [https://mocr.army.cz/images/id_40001_50000/46088/III._Strategie_fin__002_.pdf].
[6] EU. Need for more effective implementation of EU defence procurement rules. Bruselss: EU, 2023. Dostupné 28-9-2023 z: [https://defence-industry-space.ec.europa.eu/eu-defence-industry/defence-procurement_en].
[7] Zákon č. 254/2019 Sb., o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech (ZnalZ).
[8] POSPÍŠIL, Karel, POSPÍŠILOVÁ, Dagmar, FOLTIN, Pavel. Expert institute as a tool for objectifying the military acquisition process. AD ALTA-Journal of Interdisciplinary Research. 2023, 13(2), pp. 369-378.
[9] General Accounting Office Washington DC. The Importance of Testing and Evaluation in the Acquisition Process for Major Weapon Systems, Congressional Report, Washington DC: Dept. of Defence. 1972. Dostupné z: [https://apps.dtic.mil/sti/citations/AD1119487].
[10] Army Materiel Command Alexandria VA. Materiel Acquisition Handbook. Revision. Final report. 1987. Dostupné z: [https://apps.dtic.mil/sti/citations/ADA182576].
[11] WONG, Jonathan P., et al. Improving Defense Acquisition: Insights from Three Decades of RAND Research. Santa Monica, CA: RAND Corporation, 2022. Dostupné z: [https://www.rand.org/pubs/research_reports/RRA1670-1.html].
[12] MO ČR. Obrana České republiky v číslech 2023. Praha: MO ČR, 2022. Dostupné 9-11-2023 z: [https://mocr.army.cz/assets/informacni-servis/zpravodajstvi/obrana-ceske-republiky-v-cislech-2023---2022-11-01-final.pdf].
[13] MO ČR. Ročenka Ministerstva obrany České republiky 2022. Praha: MO ČR, 2022. Dostupné 9-11-2023 z: [https://mocr.army.cz/assets/multimedia-a-knihovna/publikace/rocenky/rocenka-2022-tisk.pdf].
[14] MO ČR. Rozpočet – Fakta & trendy 2023. Praha: MO ČR, 2023. ISBN 978-80-7278-861-3. Dostupné 1-11-2023 z: [https://mocr.army.cz/assets/finance-a-zakazky/resortni-rozpocet/z-23-181---fakta-trendy-2023-cj-3-ak.pdf].
[15] POSPÍŠIL, Karel, POSPÍŠILOVÁ, Dagmar, FOLTIN, Pavel. Expert institute as a tool for objectifying the military acquisition process. AD ALTA-Journal of Interdisciplinary Research. 2023, 13(2), pp. 369-378.
[16] RASIEL, E. M. a FRIGA, P. N. The McKinsey Mind: Understanding and Implementing the Problem-Solving Tools and Management Techniques of the World's Top Strategic Consulting Firm. New York: McGraw-Hill; 2001.
[17] POSPÍŠIL, Karel, FRIČ, Jindřich. Implementation of Strategic Management Tools to Operation of Highway Agencies. In: SGEM 2016, BK 2: Political sciences, law, finance, economics, tourism conference proceedings, Vol. IV., Sofia: STEF92 Technologies; 2016. pp. 331-338.
[18] POSPÍŠIL, Karel, FRIČ, Jindřich. Implementation of Strategic Management Tools to Operation of Highway Agencies. In: SGEM 2016, BK 2: Political Sciences, Law, Finance, Economics and Tourism Conference Proceedings, Vol. IV. Sofia: STEF92 Technologies; 2016. pp. 331-338.
[19] Úmysl zákonodárce zjevně byl, aby znalecké ústavy byly ve sféře veřejné, což u „ústavu“ podle OZ nemusí být dodrženo, stejně jako u soukromých vysokých škol. Úmysl zákonodárce lze dovodit z faktu, že předchozí zákon o znalcích (zákon č. 36/1967 Sb.) ve svém § 21 znalecké ústavy vymezoval takto: (1) Znaleckými ústavy jsou právnické osoby…, které jsou specializovány na znaleckou činnost… (3) Seznam znaleckých ústavů se člení na dva oddíly. Do II. oddílu … se zapisují vysoké školy nebo jejich součásti a veřejné výzkumné instituce, příp. jiné osoby veřejného práva… vykonávající vědeckovýzkumnou činnost… Do I. oddílu seznamu se zapisují ostatní znalecké ústavy podle odstavce 1. Nový ZnalZ přeřadil znalecké ústavy z I. oddílu do „kategorie“ znaleckých kanceláří.
[20] Podle § 7 odst. 2 ZnalZ je-li žadatelem o zápis do seznamu znalců organizační složka státu nebo vnitřní organizační jednotka této složky, je podmínka pro výkon znalecké činnosti uvedená v odst. 1 písm. b) splněna, pokud prokáže dostatečnou odbornost nezbytnou k výkonu znalecké činnosti s odbornou péčí v daném oboru a odvětví a případně specializaci jiným způsobem; podmínka pro výkon znalecké činnosti uvedená v odst. 1 písm. c) je splněna, pokud bude činnost vykonávat prostřednictvím osob ve služebním poměru, u kterých prokáže nezbytnou odbornost podle věty první.
[21] Viz podrobněji ŠEBESTA, Milan et al. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 78 a 79.
[22] Viz dále dtto, s. 81.
[23] Tamtéž, s. 82.
[24] ŠEBESTA, Milan et al. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 82.
[25] KRUTÁK, Tomáš et al. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 1. 2024. Olomouc: Anag, 2024, dostupné z CODEXIS.
[26] Také VANĚČEK, Jan, KRČ, Robert. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 89.
[27] ŠEBESTA, Milan et al. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 79.